Aunque las reglas de precios de transferencia ya llevan varios años como una obligación para los contribuyentes, con el surgimiento de las Acciones BEPS (Base Erosion Profit Shifting, por sus siglas en inglés) han tenido cambios importantes, incluyendo la forma en la que las autoridades fiscales llevan a cabo la revisión del cumplimiento de las obligaciones fiscales.
La evolución de las reglas de precios de transferencia, sobre todo las relacionadas con el uso y explotación de intangibles dentro de la sofisticación y evolución, han incrementado el grado de subjetividad en su aplicación, lo cual, evidentemente, hace compleja su aplicación, pues dentro del análisis intervienen factores que pueden no tener valores concretos.
En efecto, uno de los puntos que ha sido más dinámico y materia de discusión entre el fisco y los contribuyentes es el relacionado con el uso de los intangibles, especialmente, aquellos que están muy relacionados con productos que se elaboran o que se comercializan.
En este sentido, las propias Guías de Precios de Transferencia, que son fuente de interpretación de las reglas de precios de transferencia, tal como lo establece el último párrafo del artículo 180 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) han establecido parámetros que sirven de guías para la aplicación y el uso de los intangibles.
En relación con lo anterior, el párrafo 6.32 de las guías establece que en aquellos casos que involucren intangibles, es de suma importancia determinar la entidad o entidades dentro de un grupo multinacional que tendrán el derecho de participar de los retornos obtenidos por las empresas del grupo por la explotación de los intangibles.
Otro tema fundamental, según la guía en estudio es saber cuál o cuáles serán las entidades dentro del grupo que deben soportar los costos, inversiones y otras cargas relacionadas con el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible.
Se aclara que aunque el titular legítimo de un intangible reciba el producto de la explotación del mismo, otros miembros del grupo podrán haber realizado funciones, utilizando activos o asumido riesgos que se esperan contribuyan al valor del intangible, por ello dice la guía que quién realice dichas funciones debe ser compensado, bajo el principio de plena competencia.
En otras palabras, de acuerdo con las guías en estudio, no solamente los propietarios de los intangibles son elegibles para recibir los beneficios por el uso y la explotación de los intangibles, sino también aquellos que han llevado a cabo funciones como el uso o la asunción de riesgos, entre otros.
Conforme al párrafo 6.33, el abordar las cuestiones, anteriormente planteadas, resulta ser desafiante por varias razones y es que dependiendo de los hechos de cualquier caso en particular que involucre intangibles, puede generar problemas en los siguientes aspectos:
- Falta de comparabilidad en las operaciones de intangibles celebradas entre empresas asociadas y aquellas que puedan identificarse entre empresas independientes.
- Una falta de comparabilidad entre los mismos intangibles en cuestión.
- La propiedad o el uso de diferentes intangibles por parte de diferentes empresas asociadas.
- La dificultad de aislar el impacto de cualquier intangible en particular en los ingresos del grupo.
- Que varios miembros del grupo realicen actividades relacionadas con el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de un intangible, con distintos niveles de integración.
- Que las aportaciones de varios miembros del grupo al valor del intangible se haga en años diferentes en el que se realice el retorno asociado.
- Que las estructuras de los contribuyentes estén basadas en términos contractuales entre empresas asociadas que separen la propiedad, la asunción del riesgo o el financiamiento de inversiones en intangibles de la realización de funciones importantes, el control sobre riesgos y las decisiones sobre la inversión de forma distinta a las operaciones entre empresas independientes.
Como se puede observar, los retos que impone el uso de intangibles son diversos y desafiantes, tanto para los contribuyentes como para las propias autoridades fiscales encargadas de la fiscalización de las actividades que involucran el uso de intangibles…